Im Februar vergangenen Jahres hatte der Bundesgerichtshof entschieden, in einem Verfahren um ein DocMorris-Gewinnspiel erneut den Europäischen Gerichtshof (EuGH) anzurufen. Diesmal sollte es nicht um arzneimittelpreisrechtliche Fragen gehen, sondern geklärt werden, ob das Zuwendungsverbot im deutschen Heilmittelwerberecht mit europäischem Recht in Einklang steht. Jetzt steht der Verkündungstermin: Am 15. Juli wird der EuGH sein Urteil bekannt geben.
In wenigen Wochen wird der Europäische Gerichtshof (EuGH) eine von Apotheker:innen sowie mit der Materie befassten Jurist:innen mit Spannung erwartete Entscheidung verkünden: Ist es europarechtlich zulässig, DocMorris wegen eines Verstoßes gegen das heilmittelwerberechtliche Zugabeverbot zu verurteilen, weil das niederländische Unternehmen in einem an eine Rezepteinlösung gekoppelten Gewinnspiel hochwertige Preise ausgelobt hat? Und zwar auch dann, wenn nicht zu befürchten ist, dass damit einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird?
Diese Vorlagefrage hatte der Bundesgerichtshof dem EuGH im vergangenen Jahr sinngemäß vorgelegt. Dahinter steht ein Rechtsstreit zwischen der Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) und DocMorris, der seine Anfänge im Jahr 2015 nahm. Damals warb DocMorris für die Teilnahme an einem Gewinnspiel, bei dem ein E-Bike im Wert von 2.500 Euro und neun hochwertige elektrische Zahnbürsten ausgelobt waren. Voraussetzung für die Teilnahme war die Einlösung eines Rezepts beim niederländischen Arzneimittelversender. Die AKNR hielt das für unzulässig und berief sich dabei nur auf das Heilmittelwerberecht.
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In erster Instanz fiel das Urteil noch zugunsten von DocMorris aus. Das Landgericht Frankfurt war der Auffassung, die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) müssten nach der EuGH-Entscheidung vom Oktober 2016 (mit der die Anwendung des deutschen Arzneimittelpreisrechts auf EU-Versender für unzulässig befunden wurde) europrechtskonform so ausgelegt werden, dass sie hier ebenfalls nicht anwendbar seien. Doch das Oberlandesgericht Frankfurt kassierte diese Entscheidung: Aus seiner Sicht stellt die Teilnahme an dem Gewinnspiel eine unzulässige Zugabe dar, die nicht mehr geringwertig sei. Es liege damit ein Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 HWG normierte Zuwendungsverbot vor. Die EuGH-Entscheidung hat aus Sicht des Berufungsgerichts schon wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke von Heilmittelwerberecht und Arzneimittelpreisrecht keinen Einfluss auf die Wertungen des § 7 Abs. 1 HWG.
DocMorris legte gegen das Frankfurter Urteil Revision beim BGH ein. Dieser setzte im Februar dieses Jahres das Verfahren aus – und rief den EuGH an. Der Karlsruher Beschluss macht deutlich: Der BGH möchte § 7 HWG anwenden. Er sieht die Gefahr, dass Patient:innen durch die Gewinnaussichten verleitet werden könnten, auf eine objektiv in ihrem Interesse liegende Beratung in der stationären Apotheke zu verzichten. In seinem Beschluss führte der 1. Zivilsenat aus: „Die Entscheidung des Patienten für den Bezug eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels bei einer in- oder ausländischen Versandapotheke statt bei einer stationären Apotheke, die eine objektiv benötigte Beratung leisten kann, sollte nach Ansicht des Senats auf sachlichen Gründen beruhen und nicht durch aleatorische Reize beeinflusst werden“.
Entscheidung des EuGH offen
Nun ist also die Vierte Kammer am EuGH am Zug. Wie jetzt bekannt wurde, ist die Verkündung seines Urteils für den 15. Juli vorgesehen. Formale Schlussanträge des Generalanwalts, die eine Richtung aufzeigen könnten, gibt es diesmal nicht. Allerdings hat der in diesem Verfahren beteiligte Generalanwalt, der Däne M. Henrik Saugmandsgaard Øe, kürzlich schon im EuGH-Verfahren zu den Werbemethoden der niederländischen Shop Apotheke in Frankreich gezeigt, dass er nationale Einschränkungen für möglich hält. Der EuGH folgte ihm in der Auffassung, dass nationale Verbote, die die Würde des Apothekerberufs schützen oder den missbräuchlichen Arzneimittelkonsum verhindern sollen grundsätzlich mit dem EU-Recht vereinbar seien.
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Kommt der EuGH nun im vorliegenden Fall zu dem Schluss, dass sich DocMorris zwar nicht an das deutsche Arzneimittelpreisrecht halten muss, wohl aber an die Vorgaben des Heilmittelwerbegesetzes – das einen anderen Schutzzweck hat –, würde dies neue rechtliche Möglichkeiten eröffnen. Zwar hält sich DocMorris derzeit mit Werbeaktivitäten im Zusammenhang mit der Rezepteinlösung zurück – aber wie lange das der Fall ist, ist nicht klar. Dass der Versender sich Großes vom E-Rezept erhofft, ist jedenfalls sicher – mit welchen Mitteln er sie bekommen will, wird sich zeigen.
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